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Antikorruptionsgesetz – von Partnerfactoring ist abzuraten

Am 04.06.2016 ist das „Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen“ (Antikorruptionsgesetz) in Kraft getreten, durch das die neuen Straftatbestände der Bestechung (§ 299a StGB) und Bestechlichkeit (§ 299b StGB) im Gesundheitswesen eingeführt wurden.

Danach kann künftig jeder Angehörige eines Heilberufs bestraft werden, der einen Vorteil dafür erhält, dass er bei der Verordnung oder dem Bezug von Arzneimitteln und Medizinprodukten oder bei der Zuführung von Patienten einen anderen in unlauterer Weise bevorzugt. Der Vorteilsgeber wird spiegelbildlich strafrechtlich erfasst.

Die praktischen Auswirkungen dieses Gesetzes können kaum zu hoch bemessen werden. Sämtliche, auch langjährig eingeübte, Formen der Kooperation und Incentivierung im Gesundheitswesen stehen seitdem auf dem strafrechtlichen Prüfstand.

Dies gilt auch für das sogenannte Partnerfactoring. Hierbei wird beim Factoring zahnärztlicher Leistungen durch Abrechnungsdienstleister ein bestehendes Fremdlabor des Zahnarztes in das Factoring einbezogen. Die von den Dienstleistern angewendeten Modelle sind dabei unterschiedlich angelegt. Ziel und Ergebnis aller Verfahren ist jedoch, dass vom Dentallabor ein Teil der ohne Partnerfactoring allein beim Zahnarzt anfallenden Factoring-Gebühr getragen wird.
Die Diskussion der strafrechtlichen Zulässigkeit des Partnerfactorings wird seit Einbringen der Gesetzesinitiative teilweise kontrovers geführt. Im Zentrum steht zum einen die Frage, ob die anteilige Übernahme der Factoring-Gebühr durch das Dentallabor für den Zahnarzt einen Vorteil im Sinne der neuen Straftatbestände darstellt, zum anderen, ob der Zahnarzt diesen im Rahmen einer strafrechtlich relevanten Unrechtsvereinbarung erhält.

Vorteil

Während ein großer Teil der Autoren die Ansicht vertritt, dass der Zahnarzt eindeutig einen Vorteil erhält, wird dies zum Teil mit der Begründung verneint, dass seitens des Labors ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse an der Übernahme der Factoring-Gebühr bestehe. Namentlich könne das Labor durch das Factoring eine sofortige Begleichung seiner Forderung erreichen (schnelle Liquidität) und das Ausfallrisiko auf das Factoring-Unternehmen verlagern.

Diese Argumentation verkennt jedoch, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Frage des Vorteils die Interessen des potenziellen Vorteilsgebers (hier des Dentallabors) irrelevant sind. Ein Vorteil ist vielmehr bereits dann gegeben, wenn der Vorteilsnehmer (hier der Zahnarzt) eine Leistung erhält, die ihn wirtschaftlich besser stellt und auf die er rechtlich keinen Anspruch hat.

Gerade dies ist jedoch bei der anteiligen Übernahme der Facto- ring-Gebühr der Fall. Denn unabhängig von der konkreten Ausgestaltung der zahlreichen existierenden Modelle reduzieren sich durch die Beteiligung des Labors die vom Zahnarzt zu tragenden Factoring-Gebühren. Auf eine solche Beteiligung hat der Zahnarzt jedoch gegenüber dem Labor keinen Anspruch.

Hintergrund ist, dass der Zahnarzt gegenüber dem Patienten aus rechtlicher Sicht sowohl die zahnärztliche als auch die zahntechnische Leistung erbringt und diese auch jeweils in eigenem Namen liquidiert. Patient und Dentallabor stehen hingegen regelmäßig in keinem vertraglichen Verhältnis. Macht der Zahnarzt gegenüber dem Patienten jedoch die zahnärztliche und zahntechnische Leistung jeweils als eigenen Anspruch geltend, entstehen auch die dafür anfallenden Factoring-Gebühren vollständig in seiner Sphäre. Aus dem Factoring-Vertrag zur Einziehung eigener Forderungen des Zahnarztes ergibt sich kein Anspruch auf Beteiligung eines Dritten.


Selbst wenn das Factoring-Unternehmen mit dem Dentallabor einen weiteren, eigenständigen Factoring-Vertrag schließt, ändert dies nichts. In diesem Fall entsteht nur ein weiterer Gebührenanspruch des Abrechnungsdienstleisters gegenüber dem Labor. Es begründet jedoch keinen Anspruch des Zahnarztes auf anteilige Übernahme seiner Gebühr. Auch ist nicht nachvollziehbar, warum dann – wie in manchen Modellen der Fall – die Bemessungsgrundlage für die Berechnung der Factoring-Gebühr des Zahnarztes reduziert wird, um eine niedrigere Factoring-Gebühr zu errechnen.
 
Unrechtsvereinbarung

Nachdem somit ein Vorteil vorliegt, ist für die Frage der Strafbarkeit des Partnerfactorings sodann entscheidend, ob die Übernahme der Factoring-Gebühr als Gegenleistung für eine unlautere Bevorzugung des Labors angesehen werden kann (sogenannte Unrechtsvereinbarung).

Dies lässt sich in der Praxis nur durch eine umfassende Einzelfallbetrachtung beantworten. Hierbei ist sicher zu berücksichtigen, dass für das Dentallabor durchaus plausible wirtschaftliche Gründe bestehen können, sich an der Factoring-Gebühr zu beteiligen (s. o.). Auf der anderen Seite darf nicht verkannt werden, dass das Partnerfactoring häufig gerade als Instrument zur Kundenbindung beworben wurde – und nach wie vor wird. Gerade dadurch kann der Eindruck entstehen, dass sich die Zuweisung eines Patienten an ein Dentallabor nicht nach ärztlichen bzw. medizinischen Gesichtspunkten, sondern eben danach richtet, ob bzw. in welcher Höhe ein Dentallabor die FactoringGebühren übernimmt.

In diesem Fall ließe sich die Zuweisungsentscheidung auch nicht mit der Argumentation legitimieren, dass nach der Gesetzesbegründung Barzahlungsskonti stets zulässig sind. Denn bei der Übernahme der Factoring-Gebühr handelt es sich nicht um ein solches Barzahlungsskonto. Die Beteiligung an der Gebühr erfolgt nämlich gerade unabhängig von den zugrunde liegenden Zahlungsmodalitäten, übersteigt häufig anerkannte Skontosätze und hat rechtlich einen anderen Charakter.

Strafliche  Verfolgungspraxis

Unabhängig von dem bislang rein akademischen Meinungsstand muss jedoch für den weiteren Umgang mit dem Partnerfactoring ohnehin einzig entscheidend sein, wie diese Form der Kooperation durch die Strafverfolgungsbehörden künftig beurteilt werden wird.

Aufgrund der Weite des gesetzlichen Tatbestandes und der Ausfüllungsbedürftigkeit der darin enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe lassen sich Inhalt und Stoßrichtung der künftigen Verfolgungspraxis derzeit noch in keiner Weise abschätzen.

Es ist jedoch beachtenswert, dass das im ursprünglichen Gesetzesentwurf noch vorhandene Strafantragserfordernis im Gesetzgebungsverfahren bewusst gestrichen wurde, sodass Bestechungsdelikte im Gesundheitswesen nunmehr von Amts wegen zu verfolgen sind. Verschiedene Bundesländer haben bereits angekündigt, sogenannte Schwerpunktstaatsanwaltschaften zu gründen. Es ist daher durchaus mit einer intensiveren und kritischen Überprüfung bestehender Kooperationsmodelle zu rechnen.

Anwaltliche Gutachten

Auch durch die Einholung von anwaltlichen Gutachten, welche die Zulässigkeit des Partnerfactorings bescheinigen, kann hierbei derzeit kein rechtssicherer Freibrief erlangt werden.

Zwar ist grundsätzlich anerkannt, dass ein anwaltliches Gutachten unter bestimmten Voraussetzungen den Mandanten selbst dann vor Strafe schützen kann, wenn Staatsanwaltschaft und Strafgerichte die betreffende Konstellation anders bewerten. Gerade bei in der Öffentlichkeit kontrovers diskutierten Themengebieten haben die Strafsenate des Bundesgerichtshofs jedoch wiederholt betont, dass ein Betroffener nicht vorschnell auf die Richtigkeit eines ihm günstigen Gutachtens vertrauen und seine Augen  nicht  vor gegenteiligen Ansichten verschließen darf.

Bis sich eine Stoßrichtung der staatsanwaltschaftlichen Verfolgungs- und strafgerichtlichen Entscheidungspraxis abzeichnet, kann daher aus präventiver Sicht nicht zu einem Festhalten am Partnerfactoring geraten werden.

 

Über den Autor:

Dr. Erik Buhlmann ist Fachanwalt für Strafrecht und Partner der Kanzlei Ufer Knauer Rechtsanwälte, München, einer auf Strafrecht spezialisierten Kanzlei mit Schwerpunkt u. a. im Medizinstrafrecht. Ufer Knauer wurde von den Deutschen Zahnärztlichen Rechenzentren der Dr. Güldener Firmengruppe (DZR) beauftragt, als Drittgutachter diverse Partnerabrechnungsmodelle zu bewerten. Die Deutschen Zahnärztlichen Rechenzentren haben das Partnerfactoring zum 31.05.2016 eingestellt, da keines der im Markt bekannten Modelle den Kunden die nötige Rechtssicherheit geboten hätte.